《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》正式发布和实施，将给环保部门带来哪些变化，是巨大的执法压力，还是对环境工作的极大支持？针对地方环保部门的困惑和担忧，本版特约请环境保护部政策法规司有关同志从环保部门的角度对《解释》进行分析解读，期望有助于环保部门全面深入理解《解释》的核心内容，提升执法人员的执法能力和水平。
　　2013年6月17日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)正式发布，自6月19日起施行。
　　《解释》是对2006年最高人民法院发布的《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的修改，是与《刑法(修正案八)》相配套的司法解释，对统一法律适用标准，严厉打击环境污染犯罪，具有非常重要的意义。
　　《解释》的发布实施，对环保部门而言，事关重大。其中的一些规定，理解上还存在出入。因此，有必要对若干重要问题，作进一步讨论和澄清，从理论和实务两方面把这些问题研究透，解决好。
　　一、环保部门的角色定位与刑罚的威慑功能
　　《解释》在大大降低入罪门槛的同时，也对环保部门的执法提出了新的要求。有一种观点认为，《解释》的规定过于严格，没有充分考虑基层环保部门的能力，将给基层环保部门带来巨大的执法压力，甚至会更多地被追究不作为或者环境监管失职的责任。比如，《解释》第一条规定中的第二项、第三项，即非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上，或者非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上，类似违法行为，在实践中非常普遍。尤其是超标排污，由于排污标准、工艺技术等方面的原因，比较常见。即使解释将这些行为上升为刑事责任，也将面临“罚不胜罚”、“抓不胜抓”的尴尬。
　　上述观点反映了个别基层环保部门的担忧。从一定意义上讲，不能说完全没有道理。关键的问题在于如何在整个惩治环境污染犯罪的责任链条中，对环保部门的角色进行合理定位，确保其切实履行好职责，充分发挥刑罚的威慑功能。
　　毋庸讳言，当前基层环保部门的执法能力确实还存在不尽如人意的地方。但是，《解释》的出台有其客观背景。面对严峻的环境污染形势，用“重典”严厉惩处环境污染犯罪行为，已经成为从中央领导到社会各界的广泛共识，也是加强生态文明建设的必然要求。《解释》正是在总结吸收多年来环保执法经验的基础上，针对实践中存在的“取证难、鉴定难、认定难”等问题，充分听取各方意见后制定的。当中的很多规定，本身就是各级环保部门想法和愿望的体现。“两高”充分尊重环保部门的意愿，将这些想法在《解释》中以条款的形式确定下来，这是对环保工作的极大支持。环保部门作为环保工作的统一监管部门和主要执法部门，作为生态文明建设的主力军，应当自觉地积极采取措施，确保《解释》贯彻落实到位。
　　事实上，《解释》在制定过程中，是充分考虑了基层环保部门的执法能力的。实践表明，环境污染的后果极难认定，且有很多不确定的因素。而直接通过违法行为来判定，则要简便快捷得多。《解释》在《刑法》规定的基础上，进一步明确部分行为直接定罪，就是考虑要给环保部门执法上的便利。如果环保部门在日常执法中，发现了涉嫌环境污染犯罪的行为，及时依法移送公安机关立案查处，本质上属于执法工作的进一步延伸，并没有额外增加执法负担。在整个环境污染犯罪责任追究的责任链条中，环保部门处于前期调查、取证、移送的阶段。公安机关是否立案，检察机关是否起诉，人民法院是否审理，环保部门当然需要积极配合、推动，但这并不完全在环保部门掌控范围之内。因此，贯彻落实好《解释》，关键在于明确环保部门的角色定位，解决好依法履职的问题。
　　理论上，刑罚的功能相对于犯罪人、受害人和社会公众各有不同，最重要的是威慑功能。对犯罪人而言，刑罚的威慑功能是个别威慑，即通过刑罚的适用使犯罪人产生畏惧心理而不敢再犯；对社会公众而言，刑罚威慑功能是一般威慑，即通过刑事案件的判决、刑罚的适用等手段，对社会上潜在的犯罪行为人产生警示效应，使其摄于刑罚之苦而不敢以身试法。《解释》的规定，凸显了刑罚的一般威慑功能。如果《解释》的颁布实施，可以有效阻吓潜在的犯罪行为人实施环境污染犯罪，将是《解释》发挥的重要作用。从这个角度来看，过多地担心环保部门的执法能力，其实并无太大必要。如果环保部门能先期在适用《解释》、加大执法力度上迈出关键性的一步，严厉查处、侦办一批具有典型性的案件，并积极推动司法机关立案、审理、判决，促使刑法的威慑功能充分发挥，阻吓潜在的犯罪行为人，将极大地推动《解释》的贯彻落实。
　　环保部门应如何履行好职责，笔者归纳了三句话，即“准确适用、依法履责；及时查处、恪尽职守；部门协作、共同打击”。具体而言，一是务必要准确理解适用《解释》，适用法律不当是执法活动中的大忌；二是依法履行职责，严格依照相关法律法规的规定履行职责，既不不作为，更不滥作为；三是完善日常监管，及时发现查处；四是依法取证移送，按照有关规定，做好取证和移送工作；五是加强部门协作，发挥公安机关和司法机关的积极性，形成合力，共同打击环境污染犯罪行为。
　　二、环境行政处罚与刑事处罚的衔接
　　行政处罚与刑事处罚，分属不同的责任领域，有其不同的适用要件。刑事处罚作为最重的处罚手段，只能针对那些危害特别严重的违法行为。有的刑法理论认为，只有在穷尽其他处罚手段，仍然不能达到惩治违法者的目的时，才能动用刑事处罚。因此，保持行政处罚与刑事处罚的合理衔接，是非常重要的。
　　《解释》的规定，包括新增的以行为定罪的情节，与各级环保部门的行政执法活动是密切关联的，并保持了合理衔接。依照公安部、最高人民检察院、原国家环保总局2007年发布的《环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》，行政处罚与刑事处罚的衔接主要体现在以下几方面:
　　首先，环保部门发现违法行为，应当根据环保法律法规的规定，妥善收集证据，并进行违法性质的判断。认为不构成犯罪的，依法给予行政处罚。
　　其次，环保部门查处过程中，已经发现行为人的行为涉嫌构成犯罪，可以不再进行行政处罚，直接收集证据移送公安机关立案查处。但是，应当给予暂扣或吊销许可证、责令停产停业等行政处罚的，环保部门应当依法给予行政处罚或者提请人民政府给予行政处罚，不得以行政处罚代替案件移送。已经作出行政处罚决定后，才确定违法者的行为涉嫌犯罪的，应当同时移送行政处罚决定书和作出行政处罚决定的证据资料。
　　第三，环保部门移送的案件，公安机关不予立案的，环保部门应当依法实施行政处罚。
　　需要注意的是，用于行政处罚和刑事处罚的证据要求是有区别的，按照行政处罚的要求所收集的证据，未必完全符合刑事处罚的证据规则。随着《解释》的发布实施，环保部正在考虑修改完善《环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》，为环保部门履行职责提供有力的保障。
　　以下分析三种情形:
　　其一，《解释》第一条第一项规定，在饮用水水源一级保护区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，应当入罪。
　　《水污染防治法》第五十八条规定:禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。第八十一条规定了相应的法律责任，包括罚款、责令拆除或者关闭等。
　　据此，环保部门发现违法者有在饮用水水源一级保护区排污的情形的，如果违反《水污染防治法》，可以依法给予行政处罚。同时，环保部门要从排污的地点、排放物质的种类等因素进一步判断，看此违法行为是否符合《解释》。如果认为涉嫌构成犯罪，应当收集好证据，依法移送公安机关立案查处。移送后，罚款的行政处罚暂不执行，责令拆除或者关闭的行政命令继续执行。如果公安机关不予立案，环保部门应当在收到不予立案决定通知书后，给予当事人十万元以上五十万元以下的罚款。
　　其二，《解释》第一条第四项规定，私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，应当入罪。
　　对私设暗管，《水污染防治法》第二十二条规定:禁止私设暗管或者采取其他规避监管的方式排放水污染物。第七十五条规定了相应的法律责任，包括责令限期拆除、罚款、行政代履行、责令停产整顿等。对利用渗井等排污，《水污染防治法》第三十五条规定:禁止利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。第七十六条规定了相应的法律责任，包括限期消除污染、罚款、行政代履行等。
　　《解释》修改过程中，已经对上述两种行为的处罚问题进行了衔接。以私设暗管为例，一般的私设暗管行为，原则上适用《水污染防治法》处罚(私设暗管理论上对大气污染防治也适用，但现行的《大气污染防治法》对此尚无规定)。如果违法者私设暗管，同时排放了有放射性的废物、含传染病病原体的废物或者有毒物质，符合《解释》规定的，应当追究刑事责任。从适用要件上看，行政处罚和刑事处罚是有差别的，实务中要准确界定和区分。
　　其三，《解释》第一条第五项规定，两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的，应当入罪。
　　这一项主要针对屡查屡犯、屡教不改的违法行为人。因同一行为，受过两次以上行政处罚，性质转变为犯罪，理论上也有一些不同看法。但是，如果违法者在被多次处罚的情况下，仍然不思悔改，继续实施同一类型的违法行为，其主观恶性和行为的危害性，已经大大超越实施单一违法行为，构成对法律的严重藐视和挑衅。考虑到这一因素，动用刑罚手段予以打击，是合理和必须的。现行《刑法》也有类似的规定，比如《刑法》第一百五十三条第一款规定:“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，构成走私普通货物、物品罪。
　　三、“污染环境罪”构成要件的变化
　　《刑法(修正案八)》对第338条进行修改后，其犯罪构成发生了重大变化。一些要件在理论上还存在争议。《解释》出台后，污染环境罪的构成要件得到了进一步明确。
　　一是犯罪主体。修改前后没有变化，是指排放、倾倒、处置有毒有害物质的公民、法人和其他组织。实践中主要是企事业单位。
　　二是犯罪客体。修改前后没有变化，但有争议，有的认为是环境行政管理秩序，有的认为是环境权，有的认为是环境法益。因污染环境罪属于“破坏环境资源保护罪”，而“破坏环境资源保护罪”又放在“妨碍社会管理秩序罪”一章中，犯罪客体是环境行政管理秩序一说遂成为通说。
　　三是犯罪的主观方面。《刑法(修正案八)》没有对犯罪的主观方面作出修改，通说认为是过失，不包括故意，即应当预见自己的行为可能发生污染环境的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。
　　《解释》出台后，过失说已经难以成立。比如，《解释》规定私设暗管排放有毒物质的，直接构成犯罪。对绝大多数违法者而言，私设暗管行为，尤其是以“三同时”的方式来设置暗管的，无疑带有故意的成分。实践中，间接故意的情形比较普遍，即违法者明知自己的排污行为会发生污染环境的后果，而通过私设暗管的方式，规避监管，放任危害结果发生。再如，两年内因排放有毒物质受到两次以上行政处罚，又实施同一行为，构成犯罪。这种屡查屡犯的行为，其主观恶性是比较大的。如果仍然以过失来解释，显然欠缺说服力。此外，《解释》第八条规定了罪名竞合的情形，违法者的行为同时构成污染环境罪和投放危险物质罪的，择一重处罚。污染环境罪和投放危险物质罪最重要的区分之一就是后者是故意犯罪。如果违法者的一个行为，可以同时构成这两个罪名，也就间接证明了污染环境罪的主观要件也可以是故意。综上，《解释》实施后，污染环境罪的主观方面，已经是故意和过失均可构成。
　　四是犯罪的客观方面。修改后有重大变化，最核心的是将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”，降低了入罪门槛。
　　客观方面的争议，主要集中在对“严重污染环境”这句话的理解上。《解释》没有出台之前，理论上通常认为，污染环境罪属于结果犯，必须有特定的危害后果才能构成犯罪。《解释》以行为定罪的规定，完全修正了这一理论。依照《解释》，违法者实施特定的行为，或者产生严重的危害后果，均可构成犯罪。结果犯的观点，显然已经无法成立。
　　四、共同犯罪的适用
　　《解释》第七条规定:行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。这是《解释》的一大突破。适用中，要把握好以下几点:
　　一是共同犯罪仅针对危险废物提供人或者委托人而言。根据《固体废物污染环境防治法》和《危险废物经营许可证管理办法》，危险废物的收集、贮存、利用和处置，都实行许可管理，行为人应当申请获取经营许可证，并在许可证规定的范围内从事经营活动。危险废物的产生者或者其他主体，应当将危险废物交由有许可证的单位收集、贮存、利用或处置。
　　二是危险废物提供人或者委托人明知他人无经营许可证或者超出经营许可
　　范围。这里的“明知”，应当遵循客观标准来判断，即在正常情况下，行为人履行一般注意义务，就应当知道他人是否有许可证或者是否超出许可证的范围。行为人主观上是否真正“知道”，并不是问题的核心，否则执法过程将陷入无谓的不可知论。
　　三是提供或者委托无许可证或超出许可证经营范围的单位或个人收集、贮存、利用、处置危险废物，即存在事实上的提供或委托行为。
　　四是受委托从事危险废物收集、贮存、利用、处置的单位和个人，须符合《解释》的规定，构成污染环境罪。如果受委托人没有构成污染环境罪，就不存在共同犯罪的问题。
　　五、环境污染鉴定与检验
　　《解释》第十一条规定:对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。
　　2005年，全国人大常委会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。司法部主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。
　　根据《解释》，环境污染刑事案件审理过程中，原则上，司法鉴定机构出具的鉴定意见，具有证据效力。《解释》的突破，在于授权环保部指定的机构，可以出具检验报告。检验报告具备与鉴定意见同等的证据效力。在实际工作中，具备环境污染鉴定能力的司法鉴定机构数量极少，且鉴定费用高昂。为保证环境污染刑事案件的顺利有效审理，赋予司法鉴定机构之外的其他机构出具检验报告的权利，是非常有必要的。当然，这些机构与司法鉴定机构可以并处，并不存在矛盾。
　　有三个问题需要进一步澄清:
　　一是专门性问题的范围。按照《解释》，检验报告只能针对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的情况。众所周知，环境污染案件的专业性、技术性很强，时间跨度大。很多专门性问题，短期内往往很难得到准确认定。至于专门性问题的范围，《解释》没有具体规定，核心的判断标准应当是技术领域或者说案件事实领域的问题，不应涉及法律判断。最为常见的应是损害的后果鉴定(造成了多大损失)、因果关系的判断(危害后果是否由行为人排污行为导致)、企业排污行为的认定(比如企业是否违法排污)、污染物的种类(比如是否排放《解释》所规定的有毒物质)等。
　　二是检验与环保部门已经开展的环境污染鉴定评估的关系。2011年5月，环保部发布了《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》和《环境污染损害数额计算推荐办法(第Ⅰ版)》。目前环保部试点的已有9家专门的鉴定机构(分别设在环保部环境规划院、环保部环境监测总站、江苏、重庆、山东、湖南、河南、河北、昆明)，其中3家获得了司法鉴定资格。从理论上讲，检验和鉴定评估没有本质的区别。《解释》之所以使用检验报告的概念，更多地是为了区别于司法鉴定机构出具的鉴定意见。
　　三是“指定”的含义。环保部指定的机构，究竟是哪些？是个案指定还是以名录等方式一般授权？具体条件是什么？是有关机构依申请确定还是环保部依职权确定？目前暂无明确说法，环保部正在抓紧研究。这将是下一步配套完善工作的重点。在一般名录没有出台之前，环保部可以在个案中指定某个机构出具检验报告。
　　六、环境监测数据的认可
　　《解释》第十一条规定:县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。
　　环境监测数据的效力，《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等法律法规均已有相关规定。比如，《水污染防治法》第八十九条规定，因水污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实提供有关监测数据。《解释》是在相关法律规定的基础上，进一步明确了县级以上环保部门及其所属监测站出具监测数据的法律地位和证据效力。
　　需要注意的有几点:
　　一是省级以上环保部门，即环保部和省厅(局)对监测数据进行认可的法律意义是什么？是否需要审查？形式审查还是实质审查？应以何种形式出具认可意见？这些问题，尚有待进一步明确。
　　《解释》修改过程中，之所以要求省级以上环保部门进行认可，主要是考虑到市县一级环保部门或其监测站，其技术水平和人员能力比较有限，所出具的的监测数据，不一定能满足刑事案件审理的需要。因此，需要由省级以上环保部门把把关。环保部门的监测数据，实际上只是证据的一种。司法机关认定案件事实，要综合多方面的因素来考虑。《解释》的立法本意，在于赋予环保部门出具监测数据的证据效力，并非授予其绝对的或者排他的证明力。出于对市县环保部门技术能力的担忧，要求省级以上环保部门把关，更多地是从形式上确认监测数据的可靠性。考虑到监测问题的复杂性，仅凭一份报告，根本无法判明监测数据准确与否。如果将认可理解成实质审查，那就表明省级以上环保部门要对市县环保部门出具的监测数据负责。为保证不出错，省级以上环保部门必然要对监测的依据、器材、方法、现场等进行重新核查，这也就在很大程度上意味着要重新进行监测。这并不符合立法本意。因此，笔者以为，省级以上环保部门的认可，原则上不宜认定为实质性审查。数据的准确性、真实性、有效性仍应由原监测单位负责。当然，如果省级以上环保部门在审查过程中，发现监测数据存在明显问题的，可以依职权予以纠正，或者重新出具监测数据。
　　二是认可的层级。《解释》的规定体现了级别管辖的思路。县、市环保部门及其所属监测站出具的监测数据，应当由省厅(局)或环保部认可。此外，省厅(局)的监测数据应当报环保部认可，环保部所属环境监测总站的监测数据也应当报环保部认可。
　　三是监测数据作为证据使用，应当符合证据规则，接受法庭质证。
　　七、环境污染修复费用的计算
　　《解释》第九条规定:本解释所称“公私财产损失”，包括污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用。
　　《解释》修改过程中，环保部曾经建议对“公私财产损失”作扩大解释，使其涵盖环境修复的费用，或者单设一项，将造成环境损害达到一定数额的行为，直接入罪。最终反复权衡的结果，《解释》并没有将这部分内容明确出来。由此所带来的理解上的问题，就是《解释》第九条规定的“消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”，其范围应如何界定？
　　按照环保部2011年发布的《环境污染损害数额计算推荐办法(第Ⅰ版)》，全面完整的环境污染损害评估范围包括:人身损害、财产损害、生态环境资源损害、应急处置费用、调查评估费用、污染修复费用、事故影响损害和其他应当纳入评估范围内的损害。近期可操作的环境污染损害评估范围包括:人身损害、财产损害、应急处置费用、调查评估费用和污染修复费用。因此，《解释》所说的“消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”，基本可以包括应急处置范围、调查评估范围等，至于“污染修复费用”是否涵盖在内，尚不明确。
　　笔者以为，从已经开展的环境污染鉴定评估试点工作看，污染修复费用往往数额巨大，动辄上百万、数千万。依照《解释》，公私财产损失只需达到30万元，就可以定罪。如果将污染修复费用纳入公私财产损失的范畴，30万元将成为一个极易突破的数值。在法解释学的角度来说，这不符立法目的，体系解释上也难以自圆其说。因此，将“消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”扩张解释成包括所有的污染修复费用未必合适。但是，如果不把污染修复费用包括在内，带来的问题就是，环境本身的损失，仍然游离在刑法保护的范畴外。有的学者曾经提出，《刑法(修正案八)》对第338条修改，一个重大变化是将环境作为了刑法的直接保护对象，这是环境法上很大的突破。但从《解释》的规定看，这一所谓的突破能否成立，不无疑问。
　　八、兜底条款的效力
　　《解释》第一条第十四项规定了“其他严重污染环境的情形”，这是所谓的兜底条款。理论上讲，其他严重污染环境的情形是指与前述13种情形性质类似、危害相近的违法排放、倾倒、处置行为，或者造成类似危害后果的行为。之所以在《解释》中规定，其本意是为了解决法院不得以法律无规定为由拒绝审判的问题。对环保部门而言，在司法机关没有明确界定，或者缺少判决先例的情况下，必须严格、谨慎适用。